Les clauses dites de « droit d’information » et de « droit d’audit » sont fréquemment stipulées dans les statuts ou pactes d’associés pour renforcer le droit des associés à la communication de certains documents et informations concernant la gestion de la société et l’évolution de l’activité.
Contrairement, aux régimes applicables aux SARL et SA, il n’existe pas de régime légal spécifique organisant le droit d’information ou d’audit des associés dans les SAS. Les associés sont donc libres d’en prévoir les modalités dans les statuts. Toutefois, le droit à l’information des associés est un principe général du droit des sociétés qui impose de donner connaissance aux associés des sujets sur lesquels ils seront amenés à se prononcer par décisions collectives, de telle sorte qu’ils soient en mesure d’apprécier la portée de leur vote et d’exprimer un choix éclairé. C’est pourquoi, dans les SAS il est généralement prévu dans les statuts un droit d’information minimal pour tous les associés s’inspirant des règles applicables aux sociétés anonymes.
ll n’est pas dans l’ADN de l’investisseur de laisser faire sans contrôler et s’assurer que les fondateurs vont dans la bonne direction. C’est pourquoi, lors de l’entrée au capital d’investisseurs, notamment à un stade early stage, ceux-ci requièrent souvent un renforcement de leur droit d’information pour leur permettre de bénéficier d’un suivi plus régulier de la situation financière et des décisions de gestion de la startup de nature à impacter leur investissement. Ces droits d’information renforcés sont souvent couplés avec la faculté de pouvoir procéder à leur discrétion (et souvent aux frais de la société) à un audit de la bonne gestion de la société ou de certaines opérations.
L’enjeu de ce type de clauses réside dans le fait de trouver le juste équilibre entre la protection des intérêts et droits des investisseurs en tant qu’associés et l’immixtion intempestive et excessive des investisseurs dans la gestion de la société. Les fondateurs doivent mettre en place les outils permettant d’assurer la transparence et une bonne communication des informations aux investisseurs pour maintenir la confiance de ces derniers dans l’équipe.
Pour éviter les abus, les incompréhensions et garantir le maintien de la confiance entre les fondateurs et les investisseurs, il est donc nécessaire d’encadrer et de préciser les modalités d’exercice de ces droits de manière spécifique, adaptée aux caractéristiques de l’activité de la startup et à l’organisation de sa gouvernance. Il est également primordial de veiller à ne pas absorber les fondateurs dans des obligations de reporting excessives au détriment du développement de la société. Et il est primordial d’aborder ces points au moment des négociations, de sorte que les règles du jeu soient clairement discutées et acceptées par tous lors de la vie commune qui s’en suivra.
Quelques bonnes pratiques pourront ainsi être observées :
- Limiter le droit d’information renforcé et d’audit aux seuls associés détenant certain type d’actions (en général de préférence) ou un seuil minimal de détention du capital ;
- Limiter les obligations de reporting individuel à chaque investisseur et privilégier plutôt une information collective plus régulière au sein du Board ;
- Limiter le nombre et la nature des informations qui pourront être communiquées aux investisseurs ;
- Organiser les modalités d’exercice du droit d’audit et plafonner les frais d’audit si ceux-ci sont pris en charge par la société.
Question à se poser :
- De quelles informations les investisseurs ont-ils réellement besoin pour pouvoir suivre l’évolution de l’activité de la société ?
- Quels associés pourront bénéficier de ces informations et dans quel cadre (au sein du comité stratégique, en qualité de titulaire d’actions de préférence, etc.) ?
- A quelle fréquence les obligations devront-elles être transmises et quels documents de suivi ou de synthèse dois-je produire à cet effet ?
- Suis-je capable d’absorber le temps de reporting en sus du développement de l’activité ?
- Comment s’exerce le droit d’audit et qui prend en charge les frais d’audit ? Sont-ils plafonnés ?
- En quoi l’obligation de produire un reporting structuré peut-elle aussi être considérée comme une chance pour le projet et une structuration bénéfique pour l’entrepreneur ?
[1] Les dispositions du Code de commerce en la matière concernant les droits des associés de SA sont écartées du régime applicable aux SAS par l’article L 227-1, al. 3 du Code de commerce.
[2] Voir notre article : “Pourquoi rédiger un pacte d’associés?”
