La clause d’inaliénabilité (aussi appelée “d’incessibilité”) est une clause fréquemment stipulée dans les statuts ou les pactes d’associés notamment lors de l’entrée d’investisseurs au capital.
Cette clause permet d’interdire, pendant une période donnée, la cession ou la transmission d’actions à titre onéreux comme à titre gratuit. L’interdiction peut être totale – et dans ce cas concerner toutes les actions détenues par l’associé concerné ou partielle, ce dernier disposant alors toujours du droit de céder une partie de celles-ci.
Il a noté qu’une clause d’inaliénabilité ne peut être adoptée, modifiée ou supprimée dans les statuts en cours de vie sociale qu’à l’unanimité de la collectivité des associés. C’est pourquoi, dans les startups cette clause figure le plus souvent dans les pactes d’associés, pour garder une certaine souplesse sur sa modification au fil des tours de financement.
Pour être valable une telle clause doit être limitée dans le temps. En général, la durée requise par les investisseurs varie entre 3 et 5 ans et est en tout état de cause plafonnée de par la loi à 10 ans dans les SAS[1] sans aucune possibilité de prorogation ou de reconduction tacite.
Si la clause d’inaliénabilité permet de manière générale de maintenir une certaine stabilité du capital, dans le cadre des levées de fonds elle concerne avant tout les associés fondateurs pour garantir aux investisseurs :
- D’une part, que l’équipe dirigeante ne quittera pas la société de manière prématurée et continuera de porter le projet ;
- D’autre part, que les fondateurs restent majoritaires et ainsi fortement impliqués dans le projet.
En effet, pour les investisseurs qui décident de s’engager au capital d’une startup, l’équipe est un facteur important, si ce n’est le plus important, et ceci est encore plus vrai en phase d’amorçage ou de série A puisque la startup n’a pas encore fait ses preuves. Ils souhaitent donc s’assurer que cette équipe soit le plus possible incitée à rester dans l’aventure.
Il est souvent prévu toutefois, pour permettre aux fondateurs d’organiser leur patrimoine que l’apport d’actions à une holding patrimoniale dont le fondateur reste l’associé principal et dirigeant soit tout de même autorisée. De même, il est usuel de prévoir des cas dits de “respiration”, i.e. que les fondateurs soient autorisés à vendre une faible fraction de leurs titres (en général <10%), notamment pour leur permettre de réaliser des opérations dites de “cash-out” et ainsi récupérer un peu d’argent pour sécuriser un minimum leur situation personnelle, et donc se montrer encore plus impliqués et efficaces !
La rédaction d’une clause d’inaliénabilité doit être précise pour en garantir l’efficacité car une rédaction approximative peut être lourde de conséquence et ne peut aboutir au résultat recherché.
Les questions à se poser :
- Qui est concerné par cette clause ?
- Quelles sont les opérations de transfert d’actions entrant dans le champ d’application de cette clause ? Certaines sont-elles exclues ?
- Quelle est la durée de l’inaliénabilité requise par l’investisseur ?
- Les fondateurs sont-ils prêts à rester dans l’entreprise sur cette durée ?
[1] L. 227-13 du Code de commerce. Cette disposition est d’ordre public, il ne peut dont y être dérogé dans le pacte ou dans les statuts.
